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2019-11-20
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新行政訴訟法講義
作者:梁鳳云    分類:本刊推薦    閱讀:5837    評論:0    發布:2015-03-11 14:31:21

內容簡介:

 【編者按】也許很少人會注意一本書的后記,梁鳳云法官在《新行政訴訟法講義》一書中的跋卻給責任編輯留下了深刻的印象,好文共賞之。

余因好讀,書簡盈屋,余因少思,常有空論。冬雪臨窗,夏雨伴燈,日課公牘,夜繼燈晷。雖值壯歲,渾若垂老,耳若鳴沙,目有波文。青青子衿,志在鳳池,蒼蒼覽鏡,寶劍秋風。雖兀兀窮年,鐵硯磋磨,精忠公室,而遠近茫茫世事紛紛人事撓撓,初有退意。恒其隙也,追柳河東,以山為朋,以水作友。以靜禪定涵詠,濯纓種德,以動強壯體魄,野蠻精神。

往歲中秋,閑居王村。桑梓雖僻,余心樂之。帥妻子,緣溝澗,入深林,窮洄溪,逶迤而行,散漫而游。人力疲,則笑枕石上,口舌渴,則傾壺而飲。青樹婆娑,叢影搖綴。鄉人謂吾鄉王村者,緣存天子墓也。余始不信,而鄉人言之振鑿。余從村南行千余步,攀援而登,披草攘蕪,但見黃土累石,碑碣伏地。余拭覆土,卓然可見重修趙簡子廟記。其銘曰:“問其遺跡,則天子廟建東山麓源澗,達其南土立峙,其東山相傳古為簡子冢,俗稱王墓,故廟由此建,王村亦由此得名”。碑碣為清代進士武全文撰。余乃知鄉人傳言有據者也。蓋鄉人口耳相傳,簡子廟訛為天子廟也。簡子者,趙氏孤兒之孫,趙國肇祖也。余之家壤,趙氏孤兒藏身之所在。晉劇中乃有“憑著趙家枝葉千年永,晉國山河百二雄”曲辭。簡子之祀,于玆綿延兩千余年矣。

簡子者,趙鞅也,與其子襄子并稱“簡襄之烈”。簡子之德,在昌法度,在鑄刑鼎。時值公族專權,刑不可知,威不可測,臨事設刑,不預設法。簡子恨其專私,貴賤絕立,遂賦晉國一鼓鐵,以鑄刑鼎,著范宣子所為刑書,樹于汝水之濱。孔仲尼聞之,沮之曰“晉其亡乎,失其法度”。公族惶惶,戰于戚鐵。簡子誓言:克敵者,上大夫受縣,下大夫受郡,士田十萬,庶人工商遂,人臣隸圉免。眾心大悅,鼓音不絕,晉國歸焉。其郡縣制,其軍功爵,其畝大薄賦,其解放奴隸,簡子實肇其端,魏文侯、秦孝公踵其后,秦始皇總其成,實震古鑠今舉制者也。嬴趙輕之,遂亡于秦;嬴秦行之,遂有天下。

法律者,非公開不能約束人心。設若上無道栓,則下無守法。法律藏于內府,則尺度專乎權力,死生斷于唇齒;法律公諸于世,則尺度昭然,曲直一斷于法。是故韓非子有云:“法莫如一而固,使民知之。法不阿貴,繩不繞曲,法之所加,智者弗能辭,勇者弗敢爭,刑過不避大夫,賞善不遺匹夫。”法之大要,必使善人勸其德而樂其政,必令邪人痛其禍而悔其行。

噫!余見蒼然暮色,炊煙浮起猶不欲返,嚜然良久。人之一世,草木一秋。當以有限平生,惠及廣袤蒼生。膏脂納于己,雖華服環佩廟朝凜坐者,人常仇惡之;利澤施于人,雖窮居野處薄寢輕食者,人必祀念之。余雖不依于俗,然以文墨自娛,以繩墨為務,以法律為業,率是大道,人間樂事,又何闕焉?為文以志之。是歲,甲午商呂也。

甲午年丙子月庚辰日仇猶梁鳳云記


自序:走向精致法典

自古及今,法無不改,勢無不積,事例無不變遷,風氣無不遷移。

                     ——龔自珍

1989年制定的行政訴訟法,是一部脫胎于民事訴訟法的法律。某種意義上講,這部法律是作為民事訴訟法的特別法存在的。僅從條文上來看,民事訴訟法洋洋二百余條,內容豐富,包羅萬象,而行政訴訟法只有短短的75條,內容簡約,推繁舉要。研習行政法二十余年,我一直期盼和呼吁行政訴訟法能夠真正獨立出來,成為一部并立于刑事訴訟法、民事訴訟法的“法典”。這個愿望在本次修法中得到了一定程度的實現。修改后的行政訴訟法條文有了較大擴充,一些條文表現出的凝練、深刻的意涵,已經使這部世所公認的優良法律初步呈現出精致法典的面貌。

由于工作的原因,我有幸參與和見證了行政訴訟法修改的進程。本書也可以看作是我在參與修法過程中的思考。從2003年立法機關第一次將行政訴訟法修改納入議事日程之后,我接受了有關行政訴訟法修改的任務,并進行了有意識的、針對性的研究,也就行政訴訟法修改問題撰寫了一些文章。這項工作,與我意趣相投,道合志同,我投入了大量的時間和精力。2008年和2010年,立法機關將行政訴訟法修改列為一類立法項目,修法步伐逐漸加快。作為最高人民法院行政訴訟法修改研究小組成員,我參與了人民法院建議稿的調查研究、論證和起草工作。在立法機關的引領和各方的共同努力下,修改后的行政訴訟法回應了社會各方的關切,一些規定極具針對性,一些制度極具前瞻性,獲得了包括學術界在內的社會各界的普遍認可。

本書并不對行政訴訟法修改的方方面面都進行闡述。事實上,本次修法中,有的內容或者是借鑒民事訴訟法的規定,或者是借鑒司法解釋的規定,或者是進行文字上的修改,這些內容讀者比較熟悉,條文也相對簡單,因此不是本書闡述的重點。本書主要針對修法過程中一些重大的、有爭議的問題進行闡述。在修法過程中,立法機關、最高人民法院和學術界針對行政訴訟法的立法宗旨、行政審判體制、公務組織、行政合同、行政行為、合法性審查、合理性審查、訴訟類型、判決方式、調解制度、民行交叉、檢察監督、裁執分離等等重大問題,進行了廣泛的、持續的、熱烈的甚至激烈的討論。這些問題在本書中都有一定體現。立法永遠是選擇、爭辯和妥協的過程。本書將會盡可能地記錄和評價這一切,我也期待作一個忠實的記錄者、深入的思考者和果敢的建言者。

1989年行政訴訟法是一次大膽而開放的初建,行政訴訟法的骨架基本形成;本次修法是一次在現有基礎上的續造,行政訴訟法的血肉愈加豐滿。這次修法摒棄了照搬,摒棄了摸象,體現出了中國特色,體現出了中國土壤特質。馬克思說過,立法者應該把自己看作一個自然科學家。他不是在制造法律,不是在發明法律,而僅僅是在表述法律。1989年行政訴訟法頒布后,最高人民法院制定了大量的司法解釋、司法批復和司法文件。在修法之前,這些司法規范起到了彌補立法不足、促進準確適用的功能。一些條文是針對“中國問題”的中藥良方,滲露出濃郁的“中國意識”。本次修法中,有些條文來源于司法解釋的規定。理解條文的內容必須首先理解司法解釋的內容。在行文中,我將回溯到司法解釋相關條文制定時的背景和考慮,同時闡述本次修法對司法解釋條文的取舍和修正。我還區別了司法解釋和新法條文之間的不同,闡述可能出現的理解和適用問題。

修法過程中,我親身感受到,法律條文的設計需要萬分的謹慎和極端的準確。尤其是立法之后,法律就成為公共產品。一千個人可能會有一千種解讀。一些條文在目前看來似乎非常簡單,含義似乎是清楚的。但是,今后司法實踐中遇到問題的時候,就可能尋諸法律條文,尋諸立法原意。法律文字能夠體現的、有限的語義,與實踐需要的擴大、寬松的解釋可能會出現內在的緊張。因此,立、改、廢、釋,同等重要。我盡可能闡釋了一些條文的論證和修改過程,實際上是在展示當時的情境和彼時的考慮,以便作為今后的參考。

為了減少本書的篇幅,強化本書的實用性,我沒有闡述過多的原理、理論和學者的觀點。事實上,在修法過程中,來自立法機關、法院、律師界、人大代表等各方面人士闡述的觀點,更有針對性,更加精彩,更加搖撼人心。除了官方的修法活動之外,我也參與了中國行政法學研究會、中國政法大學、華東政法大學等組織的行政訴訟法修改研討會。值得一提的是,清華大學何海波教授組織的“理想的行政訴訟法”系列研討會,問題意識突出,理想火花迸濺,令人印象深刻,使我受益匪淺。我盡可能地在本書中記錄、歸納和體現這些不尋常的闡述、不平凡的建言。

我甚至不能確定,是什么力量起著創設規則的作用。因著不停的證偽,因著可能的誤讀,條文經常會三番五次修改。最后形成的條文,往往匯聚了各方的論辯,往往體現了現時的妥協,從這個意義上講,相當多的條文確實是“形成”的。這種無意識的“形成”,體現的是平等、對話、負責,如此寶貴,如此難忘,如此值得筆筆記錄!

由于本次修法具有極強的目的性,即解決行政訴訟法實施中的突出問題,因此,新法許多內容具有應策的味道。構建一部完整精致的的行政訴訟法典,雖然沒有列入本次修法的目標。但是,由于修法的針對性,目前行政訴訟法條文的絕大多數“行政訴訟”特征明顯,對于可以通用民事訴訟的部分,新法規定“適用”民事訴訟法的規定。這真是一個偉大的條款!“適用”而不是“參照適用”,表明民事訴訟法的許多條文事實上成為行政訴訟法的組成部分。從域外行政訴訟法典來看,一些國家的行政訴訟法典條文眾多,對于通用民事訴訟法的部分不厭其繁,完整鈔錄。可以說,新法有關適用民事訴訟法的規定,實際上已經為行政訴訟法典化奠定了一個堅實的基礎。行政訴訟法典化,也必將成為下一次修法的重要目標。我也期待將來中國也有一部精致深邃的行政訴訟法典。

感謝最高人民法院副院長江必新先生對我在學術上的引領、工作上的教誨和提點。感謝立法機關和最高人民法院行政訴訟法修改研究小組各位領導和同仁對筆者從事學術研究的關心和支持。感謝人民法院出版社范春雪主任、肖瑾璟編輯、丁鼎編輯,她(他)們富有創造力的工作,為本書增色不少。本書是在工作之余完成的,錯漏和訛誤不可避免,祈望讀者不吝指正。

梁鳳云

二○一四年十二月一日于著封齋


作者簡介:

山西盂縣人,1974年生,法學博士,最高人民法院行政審判庭法官,中國行政法學研究會理事,中國行政法學研究會行政訴訟專業委員會常任委員,中國政法大學公法與治理研究中心研究員,西南政法大學兼職教授,首都師范大學政法學院客座教授。在博士研究生期間,榮獲中國政法大學科研創新一等獎、一等獎學金等。2001年畢業分配至最高人民法院工作。參與最高人民法院《關于執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》《關于行政訴訟證據若干問題的規定》《關于審理政府信息公開行政案件若干問題的規定》等多部司法解釋、請示批復答復的起草和制定工作。為最高人民法院行政訴訟法建議稿主要執筆人之一。

個人專著有:《行政訴訟判決研究》《行政公產研究》《行政訴訟判決之選擇適用》《最高人民法院行政訴訟批復答復釋解與應用》(法律適用卷/起訴受理卷/訴訟程序卷)《行政訴訟法逐條注釋》。合著有:《行政訴訟法理論與實務》《國家賠償法理論與實務》《國家賠償法教程》《現行有效行政訴訟司法解釋解讀應用》司法部律師資格考試指定教材《行政法學》《尋求行政訴訟制度發展的良性循環》《中國行政訴訟制度的完善》《一般行政法原理》等四十余部。在《中國法學》《法學研究》《比較法研究》《行政法論叢》《行政法學研究》《公法研究》《人民司法》《法律適用》等刊物上發表學術論文八十余篇。

精彩書評:

行政訴訟法條文共計七十五條,其內容含量較小,不能全面、客觀、真實地反映中國行政訴訟制度的發展水平。中國行政訴訟制度,不僅包括行政訴訟法,還包括其他法律(例如國家賠償法、行政復議法、行政許可法、行政處罰法等)的相關內容;不僅包括法律條文,還包括了最高人民法院的司法解釋、司法批復;不僅包括法律規范條文,還包括司法政策等等。梁鳳云編著的《行政訴訟法逐條注釋》對于只要是具有行政訴訟規則意義的內容,都一概吸納,可說是行政訴訟法一本通。本書就現行行政訴訟法,依法條編章順序,作有系統之詮譯。行文力求簡潔,舉例務求明確。使學習行政訴訟法者,得有清晰之概念。

推薦單位:人民法院出版社    
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