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合同繼續履行的性質與適用
時間:2014-04-17 09:39:43    作者:李亮 楊軍    來源:重慶市江津區人民法院

一、一則案例引發的問題

原告為S市大眾貿易公司,被告為S市紅星農場。原告、被告于9月5日簽訂了一份棉花購銷合同。合同規定:被告向原告供應甲級皮棉1000擔,每擔220元,共計22萬元;交貨時間為該年11月中旬;交貨方式為原告自提;原告應向被告交付4萬元定金。同年9月25日,被告法定代理人向原告的經辦人打來電話,聲稱由于雨水過多,棉花長勢不好,不能按合同約定的數量交貨。原告立即派人赴被告處了解詳細情況,后得知雨水問題并未影響棉花的收成,被告不愿交貨的真正原因是棉花價格不斷上漲,被告已與外市的一家貿易公司簽訂了一份購銷合同,價格肯定高于被告與原告約定的價格。原告多次要求與被告協商希望被告能按期交貨,但均遭到被告拒絕。原告為防止被告向他人交付貨物,遂于當年10月10日在法院提起訴訟,要求被告實際履行,如不實際履行,則應承擔雙倍返還定金,賠償其利潤損失,以及為其向紗廠支付6萬元違約金的責任。

法院在查清事實之后,認為被告能夠繼續履行合同,遂作出如下判決:被告S市紅星農場繼續履行與原告S市大眾貿易公司于X年9月5日簽訂的《棉花購銷合同》。該判決生效后,原告S市大眾貿易公司持判決書向法院申請對被告S市紅星農場強制執行時引發了對該生效判決是否具有執行內容的爭議。

這種爭議在司法實務中經常發生,并不僅存在于一個法院。有的法院在處理雙務合同糾紛時常會遇到當事人提出“繼續履行合同”的訴訟請求,有的經過法官釋明后,請求人往往也能將訴求具體為合同義務,但并不是所有的訴求經釋明后都能指向具體的義務。就上述案例來講,對于是否具有執行內容是值得探討的,如果沒有執行內容,那么該類案例是什么性質的訴訟?在筆者看來,如果僅從“繼續履行”幾個字的表面意義就推斷具有執行內容是比較武斷的。

二、“繼續履行”性質的理解

(一)“繼續履行”性質之爭

理論界對“繼續履行”是否為責任承擔方式還存在分歧。主流觀點認為,“繼續履行”應為違約責任的形式,其又作實際履行、強制履行,是合同一方當事人不履行合同義務或者履行合同義務不符合合同約定時,經另一方當事人的請求,由法院或仲裁機構強制違約方按照合同的約定繼續履行合同債務的違約責任承擔方式。有觀點認為,繼續履行請求權是給付請求權的一個效力,即訴請執行力,故準確地講,繼續履行請求權不過就是債的強制履行力,而非違約責任,但其具有違約救濟的效果。[1]

從我國的民事立法來看,我國立法界采納了“繼續履行”作為違約責任承擔方式的觀點,對該責任承擔方式的規定主要體現在《民法通則》第一百一十一條與《合同法》第一百零七條中。《民法通則》第一百一十一條規定:“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定條件的,另一方有權要求履行或者采取補救措施,并有權要求賠償損失”,該條規定與《合同法》第一百零七條規定:“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的,應當承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任”基本相同。

理論界雖然百家爭鳴,但其爭議的論點僅停留在“繼續履行”是違約責任之性還是補救措施之性上。辯清性質固然重要,但立法的根本要義在于司法的實際效果,在于司法者準確掌握法的內涵,做到及時處理糾紛,案結事了。而在司法實務中,“繼續履行”作違約責任承擔方式已成為不爭的事實。

(二)繼續履行違約責任之司法追求

我國《合同法》第一百零七條規定:“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的,應當承擔繼續履行……等違約責任”。從該條字面意義看,“繼續履行”違約責任包括兩層含義:一方面在一方違約時,非違約方必須借助于國家的強制力才能使違約方繼續履行合同;另一方面它是指要求違約方按合同約定的標的做出履行,而不是以支付違約金和賠償金的辦法代替履行。

“繼續履行”違約責任作為違約責任章中之首條,從我國立法編排體系之先原則后規則的習慣來看,無疑說明此規定是違約責任章中的原則性立法,并將統領該章中其他規則。作為原則性立法,它首先是告知世人有某種權利或義務存在,在權利受到威脅或義務沒有得到履行時,當事人可以請求法律保護。當然原則性規定經解釋后作為具體操作規則可以被用來解決具體糾紛。但在司法實踐中,若對《合同法》第一百零七條這一原則性立法僅作字面理解可能有失周全。筆者認為,以請求承擔“繼續履行”違約責任之訴訟除了具有給付之追求外,在某些情況下也可能是個獨立的確認之訴。

1、“繼續履行”之請求通常具有給付內容。當請求權人以《合同法》第一百零七條中“應當承擔繼續履行”之訴求要求對方“繼續履行”某合同義務時,筆者認為,“繼續履行”應作“繼續履行合同中約定的具體的義務”來理解。因為訴求直指對方據以合同所負的義務,而在某一確定的合同中所約定的義務是比較具體的,如果沒有《合同法》第一百一十條的例外情形,違約方可以對這些義務作出履行,繼而實現對未了結的合同完結,此為給付之訴,即是指一方當事人要求另一方當事人履行一定民事實體義務的訴訟,其爭議的焦點是實體義務。這也是人們一般意義上對“繼續履行”的理解。通常認為,“繼續履行”就是完結合同中未盡的義務,因此,當事人可以依據法院的判決強制對方履行合同中約定的應由對方履行的內容。但這種理解具有片面性,這種片面理解的原因在于人們習慣的思維已先入為主地認為“繼續履行”就是履行合同具體義務。我們不否認單獨對“繼續履行”作字面理解時可以解釋為“繼續履行具體義務”,但將其置于原則性的立法中,“履行具體義務”之意只能是其內含的一部分。同時在給付之訴中,對基礎事實的認定或確認,往往不被認為是確認之訴,而是當作給付之訴的一個部分,這種觀念對“繼續履行”作“繼續履行具體義務”的理解產生了一定的影響。

2、“繼續履行”主張具有獨立的確權之追求。在單務合同或實際違約的雙務合同以“繼續履行合同”作訴求的案件中,一般都應認定為具有給付內容的訴訟,但在雙務合同中一方預期違約的情況下,如果非違約方在合同期滿前向違約方主張“繼續履行”的違約責任,筆者認為它是個確定之訴,確定的內容為“違約方或雙方應當按合約定履行合同”,也即合同保持原態并期待得到履行。筆者以上述案例來說明理由:該案中被告S市紅星農場已明確表示違約,但原告S市大眾貿易公司若希望被告向其交付貨物,則原告S市大眾貿易公司有權選擇請求法院判令被告S市紅星農場在約定的合同履行期到來前履行合同。如果被告S市紅星農場能夠履行合同,應當實際履行。當然,原告S市大眾貿易公司也可以根本不考慮對方作出的毀約表示,而單方面堅持合同的效力,等待履行期到來時,再提出請求,要求被告繼續履行,不過這種等待方式可能對原告并不一定有利,因為被告極有可能在履行期到來之前將貨物轉賣他人,造成事實上的履行不能,因而只有盡早提出請求,才能及時防止被告實施轉售行為。不過,原告在履行期到來之前提出請求,只能要求被告在履行期到來之后實際履行合同,而不能要求被告立即履行合同,否則就意味著原告單方面更改了履行期限的規定,這顯然是不妥當的。這也就是說法院的判決明確了“非違約方不會因違約方的違約行為而作出變更合同條款(如價款)和對方應當在合同履行期滿前積極履行合同”的意圖,實際上是確定了“合同應當得到履行”的正當性。因為非違約方私力要求對方應按約定履約的意圖已被多次明示或默示拒絕,其不得已訴諸于公權來向對方確定和表達履約的堅定追求,繼而將受到對方破壞的合同回復到穩定的狀態。

再從訴的理論來看,理論界將訴分為給付之訴、確認之訴與形成之訴三種,給付之訴是指是一方當事人要求另一方當事人履行一定民事實體義務的訴訟,其爭議的焦點是實體義務。確認之訴是指一方當事人請求法院對其與對方當事人之間爭議的實體權利義務或法律關系存在與否通過裁判進行確認的訴訟,確認之訴不以改變或者撤銷已為現狀的法律效果為目的, 而在于通過澄清、確認對業已存在卻處于爭議狀態的事實,不具有民事執行法意義上的強制執行之內容。形成之訴是指依據判決使權利關系及法律關系發生變動的訴訟,其核心是改變現存法律事實為目的。承認這種請求的判決被稱為形成判決,而使權利關系及法律關系發生變動的效力就是形成力,其亦不具有民事執行法意義上的強制執行之內容。再回到上述案例,法院沒有理由對表述為“合同應當得到履行的期待利益”的判決予以執行,因為合同應當得到履行的內容確定并未指向具體的義務,而實際上是對“合同該不該履行”的法律關系的澄清,當然也就不具備“改變現存法律事實”的目的了。

綜上所述,非違約方在對方預期違約時作出“繼續履行”合同的請求引發的訴訟,應當認為是個獨立的確認之訴。

同時,現實中也不排除在某些實際違約情形下存在獨立的確認之訴。如一當事人實際違約,對方主張繼續履行合同,但請求中并不指明具體的義務,僅要求確認合同的效力并通過法院向違約方主張權利以期獲得時效利益等。此種情況下非違約方形成法律證據意圖比較明顯,真實目的不在于要求違約方立即完結合同,而是對合同效力與向違約方主張過債權的事實的確認,顯然應為獨立的確認之訴。

三、“繼續履行”違約責任之司法適用

《合同法》第一百一十條無疑是對司法實務中適用繼續履行違約責任的限制,主要是將法律或事實上不能履行、債務的標的不適用強制履行或履行費用過高、債權人在合理期限內未要求履行幾種情形排除適用該責任形式。盡管理論界和實務界對該條理解和適用都存在爭論,但總的來講,該條還是起到了將大多數不宜主張“繼續履行”違約責任的糾紛轉為承擔其他違約責任的方式,并得到及時解決。筆者在此不再對繼續履行違約責任的適用范圍作過多的討論,而是想從司法實務的角度就適用該違約責任遇到的爭議作一些理解和探討。

(一)“繼續履行”的確認意義與“一事不再理”原則是否存在沖突

前文我們已論證了一方預期違約時,另一方請求“繼續履行”引起的訴訟具有獨立的確認之訴的性質,但這似乎與“一事不再理”的司法原則無關。筆者也認為是無關的,可也有的觀點考慮得比較遠,他們意識到確認之訴的性質已決定了當事人在對方預期違約時主張“繼續履行”違約責任的判決中并沒有實際的執行內容,但當法院指定的履行期滿后違約方仍舊不履行合同的,非違約方該如何保護權利?是直接申請法院強制執行還是再起一訴要求賠償損失?法院的強制執行即代替了當事人的履行行為,在動產則代替了當事人的交付行為,在不動產則代替了當事人的登記。該種執行顯然與我國《物權法》關于物權變動的規定相悖。[2]

這種擔憂并非不無道理。筆者認為直接申請法院強制執行的解決之法是行不通的,原因是“被告在履行期到來之后實際履行合同”的判決內容首先是沒有具體義務的指向,這將導致法院無從下手;其次是侵害了違約方的合同期限利益,這相當于把合同履行期限當作法院指定履行期限;再次,確認之訴只是明析爭議的權利義務,根本就沒有執行內容。那么,非違約方只有另起一訴才可以主張賠償損失了。這正是有觀點所擔心的:糾紛已通過訴訟(指確認之訴)解決,如果以同一當事人、同一事實和理由、同一訴訟請求另起一訴,則會受到“一事不再理”原則的限制,從而使非違約方主張賠償損失或其他可行的違約責任的目的將化為泡影。筆者認為這種觀點值得商榷。在確認之訴中,非違約方請求法院對合同的審查只是形式審查,即是對合同當事人的訂約能力、意思表示是否真實、是否違反法律或社會公共利益等生效要件的形式審查,并不涉及合同的實質內容。而另起一訴是對合同的實質內容進行處理,其表現為對合同約定的權利義務作具體的處分。與確認之訴相比,雖然另訴中當事人與基礎事實是相同的,但理由從“對方構成預期違約”變換成“對方不履行法院的判決(或者對方在合同期滿后仍舊未履行合同),已構成實際違約”,訴訟請求也從“繼續履行合同”變成“賠償損失”。因此,此種情況下,當事人進行另訴的,并不受“一事不再理”原則的制約。

(二)“繼續履行”與強制執行的區別

“繼續履行”的另一種提法——強制履行與強制執行只有一字之差,且二者都具有法院通過司法強力控制民事判決、裁定中指向的財產的情形,因此二者常被人混為一談。強制執行是人民法院根據己經發生法律效力的裁判和其他法律文書的規定,采取法律措施,強制當事人履行義務的程序。[3]由于都牽涉國家強制力,有一定的相似之處,但是差異也是根本性的。一是二者所處法律體系不同,實際履行是民法上的概念,是民法上的一種違約責任形式;而強制執行是民事訴訟法上的概念,重點在于強制執行民事判決和裁定的措施。二是二者發生作用的前提條件和宗旨不同,“繼續履行”是以債務人不履行合同義務為前提條件的,其宗旨在于強制債務人履行原合同規定的義務;而強制執行的適用條件則是訴訟當事人不主動履行生效的判決或裁定,并導致法院生效的裁判不能得到及時實現,其宗旨在于保障人民法院生效的判決或裁定得以實現,通過實現當事人的合法利益的方式,維護法律與司法的權威。“繼續履行”針對的是合同義務,是違約責任的承擔方式,是當事人實體權利的一種;強制執行針對的對象范圍則寬泛得多,只要法律文書發生法律效力,無論其是否涉及合同義務,均可予以強制執行。強制執行是勝訴當事人的程序權利。三是發動二者的程序不同,“繼續履行”主要是法院依據當事人的申請采取的,但是仲裁機關也可以根據當事人的請求而強制違約方履行合同義務;而強制執行措施只能是由人民法院依民事訴訟法的執行程序而采取,強制執行是人民法院運用國家強制力所采取的措施。“繼續履行”的發動僅能依當事人申請,而不能依裁判機關職權主動發起,而且有權接受當事人申請的機關不僅包括法院,還包括仲裁機關;而強制執行僅得由法院依職權發動,仲裁機關則無此權限。

也有觀點從強制執行與“繼續履行”的區別出發,認為強制執行的標的與繼續履行的標的是完全不一致的,認為強制執行的標的是行為,如拍賣等,而“繼續履行”標的應當是合同約定的財產。筆者認為這種觀點值得商榷。從強制執行與“繼續履行”的區別來說,二者因屬不同性質的法律關行為,似乎可以認為二者的標的也就不能相同。但當強制執行的是違約方承擔繼續履行違約責任的判決時,筆者認為此時兩者標的是一致的,即為合同中約定的并應為給付的內容。以買賣合同為例,一方交付貨物后,對方并未按約定支付對價款,守約方請求違約方“繼續履行”的目的仍是合同中約定的價款,若違約方被判決承擔“繼續履行”的違約責任之后,仍舊不主動給付判決指向的價款時,守約方可以申請強制執行該財產,比如將違約方帳上存款劃支給守約方。顯然,此時的強制執行標的并不是違約方“交付”之行為,也就是說強制執行中強制的內容不是交付財產的行為過程,而是合同約定的標的財產,此時強制執行與“繼續履行”所指向的標的應當是一致的。當然,這種情形僅會發生在違約方不給付貨幣對價時,若出現不給付貨幣之處的財物時,則會因物權高于債權之由,守約方不得不選擇其他違約責任承擔方式保護權利。

(三)“繼續履行”違約責任在實際違約形態下的適用問題

前文雖對實際違約情況下主張“繼續履行”違約責任存在獨立的確認之訴進行了分析,但是司法實踐中并不是所有的實際違約行為都能成就獨立的確認之訴。筆者在此對實際違約的幾種情形分別進行討論。

實際違約,即實際發生的違約行為,包括履行不能、遲延履行和不完全履行行為。對于履行不能違約形式來講,不管其是自始履行不能還是嗣后履行不能,因違約方客觀上沒有履行合同的能力,非違約方作再多的履行請求也將無濟于事,為了維護市場的平衡與交易的流暢,筆者認為其應適用《合同法》第一百一十條之規定,守約方不宜作“繼續履行”合同的主張。

至于遲延履行與不完全履行,二者都是違約方有能力履行合同,但由于沒有履行或者履行中有瑕疵等行為而導致的違約,只要守約方主張的“繼續履行合同”的基礎事實中沒有《合同法》第一百一十條排除的情形,筆者認為法院應當支持。但至于該主張能夠達到什么目的,司法者應當考慮請求人真實的意圖并作出適當的釋明。如果當事人的訴求具體,能直接明了地指向合同義務,或者經常態推斷后,可以確定為合同義務的,筆者認為這應為給付之訴,能夠進行執行。如果當事人的請求模糊不清,經釋明后僅要求繼續履行合同,而沒有具體義務指向時,筆者認為當事人僅作了“合同保持原態并期待得到履行”的目的確認,應當認定為確認之訴,并且不具有執行內容。

現實中還有一些特殊情況可能出現,如非違約方在對方預期違約時并不主張違約責任,而是等到合同履行期限屆滿后達到實際違約的狀態時才主張繼續履行合同。這實際上是當事人選擇了主張遲延履行違約責任,并不違反法律規定,應當按遲延履行違約責任情況來進行分析為何種訴訟。如果雙方約定的是分期履行合同,違約方既有實際違約又有預期違約的情形時,如果主張繼續履行違約責任,該為何訴?筆者認為,應將當事人的主張一分為二,對合同中實際違約的批次主張繼續履行的,該訴的性質顯然應按上一段對遲延履行或不完全履行違約形式時對訴的分析來定論:對預期違約部分主張繼續履行合同的,應為確認之訴。

(四)“繼續履行”違約責任在對方解除合同下的適用問題

就上述棉花購銷合同案件為例,如果S市紅星農場基于某種原因或理由,向S市大眾貿易公司發出是通知,要求解除原訂的棉花購銷合同,S市大眾貿易公司能否再請求被告“繼續履行”?

《合同法》第一條即明確了該法的立法目的:為了保護合同當事人的合法權益,維護社會經濟秩序,促進社會主義現代化建設。為此,《合同法》第九十三條規定了當事人可以約定解除合同的條件,第九十四條規定了法定解除合同的條件,但為了防范交易主體解除合同的隨意性,保護誠實信用原則,保障交易的安全與穩定,第九十四條對當事人法定解除合同的情形作了相應限制:(一)因不可抗力致使不能實現合同目的;(二)在履行期限屆滿之前,當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務;(三)當事人一方遲延履行主要債務,經催告后在合理期限內仍未履行;(四)當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現合同目的;(五)法律規定的其他情形。也就是說,交易當事人一方如果存在上述五種情形之一的,另一方擁有解除合同的權利。而依據《合同法司法解釋二》第二十四條規定:當事人對合同法第九十六條[4]、第九十九條[5]規定的合同解除或者債務抵銷雖有異議,但在約定的異議期限屆滿后才提出異議并向人民法院起訴的,人民法院不予支持;當事人沒有約定異議期間,在解除合同或者債務抵銷通知到達之日起三個月以后才向人民法院起訴的,人民法院不予支持。該司法解釋指向了在私力救濟——協商無果的情況,接到解除合同通知的當事人應先通過訴訟或仲裁對對方的解約通知及解約所依據的事由進行審查,并最終解決解除合同的通知效力問題。如果解除合同事由成立,解除合同通知得到法院或仲裁機構最終確認,也就沒有“繼續履行”的事實依據,雙方當事人應選擇其它返還財產或賠償損失等承擔責任方式處理。若解除合同的通知被法院或仲裁機構最終確認為無效,發出解除合同通知一方“繼續履行”合同則是應有之意。當然不排除其可能會選擇在合同履行期限過后承擔根本違約責任等違約責任承擔方式。

四、結語

“繼續履行”違約責任對于違約方來說是責任,對于非違約方來說是權利,對于市場來說則是一種價值追求。權利如何主張由權利者把握,司法者運用私法保障私權時則不能囿于法條的表面意義。就《合同法》第一百零七條規定的“繼續履行”違約責任形式來說,筆者認為其有確認和給付兩種法律效果,法律既然賦予守約人違約責任請求權,那么也應認可誠信者自由決定權利保護的方式和程度,既可以作出一個維護穩定合同狀態的訴求,也可以在能夠實現合同利益的情況下直接主張具體的給付請求。法律其實是滯后的,它需要在司法實務中不斷的改良和完善。法律同時還有多面性,對誠信者來講是權利之法,對違約者來講是責任之法,對司法者來講是彰顯社會誠信與正義價值之法。



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